GİRİŞ

Yazılım, en temel tanımıyla değişik ve çeşitli görevler yapma amaçlı tasarlanmış elektronik aygıtların birbirleriyle haberleşebilmesini ve uyumunu sağlayarak görevlerini ya da kullanılabilirliklerini geliştirmeye yarayan makine komutlarıdır. Ancak bu makine komutları endüstriyelleşen ve dijital çağa geçen dünyamızın her alanına sirayet etmiş bulunmakla bu durum da daha önceden karşılaşılmayan bir çok hukuki ihtilafı da son yıllarda beraberinde getirmiştir. Bu ihtilaflardan uygulamada sıkça karşılaşılan durumlardan bir tanesi de son kullanıcıların satın alınan bir yazılımın lisans hakkının yazılımın eser sahibinin izni olmaksızın 3. kişilere devredip devredemeyeceği hususudur. Zira bu husus uygulamada da tartışma konusu olmuş olup, işbu makalede bu soruya ışık tutulması hedeflenmiştir.

Bu hususun ilk olarak Türk hukukunda yazılımların nerede ve ne şekilde düzenlendiği incelenmelidir. Yazılımlar ve eser sahiplerinin hakları, hukukumuzda 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda düzenlenmektedir. işbu kanunda hak sahibinin yazılımın eser sahipliğinden kaynaklanan haklarına tecavüz gerçekleştirilmesi halinde hem ceza hukuku kapsamında hapis cezası ve adli para cezası düzenlenmekte hem de özel hukuk kapsamında tazminat ve ek yükümlülükler düzenlenmektedir.

YAZILIMIN “SATIN ALINMASI” İLE SON KULLANICININ KAZANDIĞI HAKKIN KAPSAMI

Bir yazılım “satın alındığında” asıl olan son kullanıcının sınırlı bir lisans hakkı satın almasıdır. Zira bu hak sınırlı bir hak olup, son kullanıcı lisans sözleşmelerinde de belirtildiği üzere son kullanıcıya sınırsız bir işleme, çoğaltma veya yayma hakkı tanımamaktadır. Son kullanıcı bu lisans hakkı ile ilgili FSEK m.20 ve devamında sayılan ve münhasıran hak sahibine tanınan haklardan faydalanamaz; lisans alımı işlemiyle kendisine sınırlı lisans hakkı kapsamında yazılımı belirli bir süre ve belirli bir kopya sayısında ve belirli durumlarda da belirli bir ülke veya bölge içerisinde kullanım hakkı tanınmaktadır.

Bu kapsamda kullanıcılar son kullanıcı lisans sözleşmesinde belirtilen kapsam ve süre ile yazılımı kullanma ve lisans sözleşmesinde izin verilen sayıda çoğaltma hakkını FSEK m.23’te belirtilen ve aşağıda açıklanacak istisnalar dışında elde ederler. Bunun dışında son kullanıcının hak sahibinin sahip olduğu eser sahipliğinden kaynaklanan haklara işbu lisans sözleşmesi ile haiz olması söz konusu değildir.

TÜRK HUKUKU VE AVRUPA ADALET DİVANI KARARLARI IŞIĞINDA LİSANS DEVRİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Türk kanunları açısından FSEK m.68 ve m. 71 incelendiğinde;

– m.68 uyarınca bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını talep edebileceği,

– m.71/1 uyarınca bir eseri icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişiler hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunacağı

düzenlemelerinin yer aldığı görülmektedir.

Ancak; yasal yollarla elde edilmiş bir lisans hakkının 3. kişilere ücret karşılığı devredilmesinin cezai yönden FSEK m.71’i ihlal edip etmediği hususu için ise FSEK m.23’te düzenlenen “yayma hakkı” kavramının incelenmesi gerekecektir. Yayma hakkı FSEK m.23’te;

c) Yayma hakkı:

Madde 23 – (Değişik: 21/2/2001 -4630/14 md.)

Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, kiralamak, ödünç vermek, satışa çıkarmak veya diğer yollarla dağıtmak hakkı münhasıran eser sahibine aittir.

Eser sahibinin izniyle yurt dışında çoğaltılmış nüshaların yurt içine getirilmesi ve bunlardan yayma yoluyla faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Yurt dışında çoğaltılmış nüshalar her ne surette olursa olsun eser sahibinin ve/veya eser sahibinin iznini haiz yayma hakkı sahibinin izni olmaksızın ithal edilemez. Kiralama ve kamuya ödünç verme yetkisi eser sahibinde kalmak kaydıyla, belirli nüshaların hak sahibinin yayma hakkını kullanması sonucu mülkiyeti devredilerek ülke sınırları içinde ilk satışı veya dağıtımı yapıldıktan sonra bunların yeniden satışı eser sahibine tanınan yayma hakkını ihlal etmez.”

şeklinde düzenlenmiş olup, bir eserin yurtiçinde veya yurtdışında yayınlanması hakkı münhasıran eser sahibine tanınmışsa da; istisnai olarak son kullanıcıya belirli koşullarla satın alınan lisans hakkını devretme hakkının bulunduğuna ve bu işlemin eser sahibinin yayma hakkını ihlal mahiyetinde olmadığı düzenlenmiştir.

Yıllar boyunca yazılım şirketleri özellikle 2. el piyasasını kontrol altında tutmak ve çeşitli amaçlarla işbu madde kapsamında dahi bir son kullanıcının satın aldığı yazılımı 3. kişilere devredemeyeceğini, bu durumun eser sahibi şirketlerin fikri mülkiyet haklarının ihlali olduğunu iddia etmişse de Yargıtay 11. Hukuk Dairesi bu duruma emsal oluşturan bir hüküm tesis etmiştir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi; 2014/17376 E., 2015/8772 K. numaralı ve 30.06.2015 tarihli kararı ile Davalı yazılım şirketinin son kullanıcı lisans sözleşmesine dayanarak dava konusu yazılımın Davacı tarafından 3. Kişilere satışının gerçekleştirilmesinin fikri mülkiyet hakkı ihlali olduğuna yönelik iddialarını reddetmiştir. Yüksek Mahkeme kararında; yerel mahkemenin lisans sözleşmesinin 16. maddesinde yazılımın 3. kişiye yalnızca lisanslı aygıtla birlikte doğrudan devredilebileceğinin düzenlendiği, bu kısıtlamanın telif koruması ile ilgili olmayıp, programın ticarileştirilmesi yöntemine ilişkin akdi bir düzenleme olduğu, taklit söz konusu olmadığından orijinal programın bilgisayardan ayrı olarak devrini yasaklayan sözleşmenin 16. maddesinin fikri mülkiyet korumasını değil ikinci el pazarını kontrol altında tutmayı hedeflediği; işbu sebeple bu maddenin fikri sınai haklara gerçekleşen bir tecavüzle ilgili olmadığını ve bir yazılımın tamamen yasal yollarla satın alınmasının ardından 2. el olarak 3. kişilere satışının FSEK m.23/2 kapsamında ihlal teşkil etmeyeceğine ve Davalının sahip olduğu teknoloji nedeniyle lisans sözleşmesi gereğince programların ilk kez hangi bilgisayarlara yüklendiğini ve hangi bilgisayarda yüklü olduğunu kontrol edebilecek durumda olduğu, elde edilen yazılımların aynı zamanda başka bilgisayarlarda aktif olarak kullanılmakta olduğunun Davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle dair kararının onanmasına karar vermiştir.

Bu Yüksek Mahkeme kararını özetlememiz gerekirse; Yargıtay, yazılım şirketlerinin ikinci el pazarını kontrol altında tutmaya yönelik bu taleplerinin yerinde olmadığına hükmederek tamamen yasal yollardan satın alınan bir yazılımın, hak sahibi (son kullanıcı) tarafından 3. kişilere devrinin eser sahibi yönünden bir fikri mülkiyet hakkı ihlali oluşturmadığına  hükmetmiştir.

Ancak burada dikkat edilmesi gereken hususlar bulunmaktadır. Yasal yollardan satın alınan bir yazılımın, hak sahibi (son kullanıcı) tarafından 3. kişilere devrinin herhangi bir fikri mülkiyet hakkı ihlaline sebebiyet vermemesi için dikkat edilmesi gereken iki önemli husus bulunmaktadır. Bu hususlar;

  • Yazılımın tamamen yasal bir şekilde elde edilmesi;
  • Yazılımın devrinin gerçekleştirildikten sonra sadece eser sahibince izin verilen sayıda bilgisayarda/elektronik ortamda kullanılması yoluyla eser sahibinin çoğaltma hakkının ihlal edilmemesi;

gerekmekte olup, bu iki koşulun aynı anda sağlanması gerekmektedir.

Aksi halde; bu durum FSEK m.23/2 kapsamında değerlendirilemeyecek ve eser sahibinin m.20 kapsamında çoğaltma hakkının da ihlali anlamına gelecek olup, eser sahibinin FSEK m.68 ve 71/1 kapsamında eser sahipliğinden doğan haklarını koruma imkânı ortaya çıkacaktır.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin kararında belirtildiği gibi Avrupa Adalet Divanı da yazılımların 3. kişilere satışının gerçekleştirilmesi hususunda benzer kararlar vermiş olup, bu kararlardan bir tanesi UsedSoft GmbH ./. Oracle International Corp., arasındaki davada verilen 3 Temmuz 2012 tarihli karardır.

İşbu kararda da Yüksek Mahkeme; sınırsız süreli kullanım hakkı tanıyan bir lisans sözleşmesi ile hak sahibine kullanım hakkı tanınmış ise; işbu yazılımın orijinaline bir zarar gelmemiş, kaybolmamışsa işbu yazılımın 3. kişilere satışının gerçekleştirilebileceğine hükmetmiştir. Yüksek Mahkeme bu kararı ile yazılımın ancak orijinal halinin 3. kişilere devrinin yasal olduğunu, yedek kopyaların devrinin esas yazılım gibi devredilemeyeceğine hükmetmiştir.

Bir başka deyişle yazılımın son kullanıcı tarafından 3. kişilere devri hususunda Yargıtay ve Avrupa Adalet Divanı kararları paralel yönde olup, işbu devrin geçerli olabilmesi için yazılımın yasal bir şekilde elde edilmiş olması, eser sahibinin çoğaltma hakkının ihlal edilmemesi (yani yazılımın yedek kopyalarının değil, orjinalinin devredilmesi) ve devralan kişinin devreden kişinin taraf olduğu lisans sözleşmesine aynı devreden gibi uyması gerekmektedir.

SONUÇ

Türk hukuku ve Avrupa Adalet Divanı’nın kararları ışığında Türkiye’de tamamen yasal yollardan satın alınan bir yazılımın, hak sahibi (son kullanıcı) tarafından 3. kişilere devri; belirli koşulların sağlanması halinde eser sahibi yönünden bir fikri mülkiyet hakkı ihlali oluşturmamaktadır.

Bu devrin devreden ve devralan taraflar nezdinde cezai ve hukuki yükümlülük doğurmaması; (1) yazılımın tamamen yasal bir şekilde elde edilmiş olması,(2) devredilen yazılımın sadece eser sahibince izin verilmiş sayıda bilgisayarda/elektronik ortamda kullanılması yoluyla eser sahibinin çoğaltma hakkının ihlal edilmemesi koşullarının her ikisinin de sağlanması yoluyla ile gerçekleşebilecek olup, işbu koşullardan herhangi birinin veya ikisinin sağlanamaması halinde bu durum FSEK m.20 ve 23/2 yönünden ihlal teşkil edecek olup eser sahibinin Türk hukuku kapsamında FSEK m.68 ve 71/1 kapsamında eser sahipliğinden doğan haklarını koruma imkânı ortaya çıkacaktır.

Bu konuda daha detaylı bilgi için avukatlık büromuzla iletişime geçebilirsiniz.

Av. Kaya Kayaoğlu